中新河南网10月27日电(任钱坤)一、最高额抵押权设立历史

    最高额抵押是创设出来为了适应社会发展中的经济活动，尤其是融资需要的制度。其目的在于通过抵押权人为一定期间连续发生的债权提供担保，以信用额度来保证商事主体的交易活动的长期性和连续性，减少融资中需要的书面手续和形式审批。这种抵押担保制度在我国金融机构中被广泛应用，也因司法实践中对最高额抵押不同理解产生了大量的案件纠纷。我国的最高额抵押制度最早出现在1995年出台的《中华人民共和国担保法》中，随后在2000年颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》中进一步强调和细化了应用规则。此时，虽然有了最高额抵押债权确认规则和担保范围的司法解释，但最高额抵押债权在我国法律中仍描述的比较粗糙，并没有明确界定债权确定的法定事由和最高额定义。直至2007年，《中华人民共和国物权法》的出台才标志着系统且明确的最高额抵押权制度得以确立，且此制度的基本架构一直保留并体现在随后的《中华人民共和国民法典》（简称《民法典》）的第420条至第424条之中。

    二、最高额二学说

    在探讨我国最高额抵押法律制度的演进历程中，立法部门始终未在相关法律条文中对“最高额”这一概念给出清晰的界定。鉴于此情境，我国司法理论界逐渐形成了两大主流观点：一是主张“最高债权限度说”，另一则是倡导“最高债权本金限额说”。最高债权限额说理论根据来源于德国、日本以及我国台湾地区的民法体系，《德国民法典》第1190条、《日本民法典》第398条以及台湾地区的民法第881条之二从整体上看都体现了对最高额债权应当采取限制主义的思想，约束抵押权人实现债权的额度，合计总和不应当突破设置的最高额上限。换言之，无论约定担保范围内未清偿债权本金、利息、罚息等等债权类型之和最终为多少，抵押权人就抵押物优先受偿的金额只能小于等于最高额。在本金和利息等其他债权总和不超过最高额的情形下，这种债权限额说对债权人并不产生影响，但当债权总额累计已经超过约定的最高额时，此时债权人就超出的部分便不能再主张从抵押物中优先受偿，也就大大降低了自身受偿比例。

    另一种司法理论上最高额的解释则是采用最高债权本金说，这种学说观点支持所谓“最高额”实际上是法律应当对债权本金进行的限制。这种观点的依据是考虑到债权人对未来产生未能清偿的利息和最终实现债权的费用之总额无法预知，能够通过合同约定固定的只能是债权本金，而最高额抵押实际上是允许抵押人在一定债权本金限额内对未来因此衍生的债权总额不确定性进行担保。特别是双方当事人在合同本身就将利息等费用约定在担保范围内，那么法院在理解最高额抵押时应当视为双方同意在债权本金未超限额时，将产生的违约债权纳入抵押物优先受偿范围内。但这种最高额抵押的理解方式往往会导致最高额抵押担保人承担担保责任时面临着无限的违约赔偿风险，虽然此时债权人权益在抵押担保中被完全覆盖了，但抵押担保人的担保责任实际上丧失了“有限”的保护功能，同时也就偏离了设立最高额抵押的理念。

    当前，我国司法实践普遍倾向于采纳“最高债权限度”的观点，强调抵押权人所享有的优先受偿总额须受最高额度的约束。在担保范畴内，本金、利息、违约金等一切旨在实现债权的费用，在享有优先受偿权时，均不得超过所设定的最高限额。此外，还有部分司法裁决倾向于认为，当合同双方已在最高额抵押担保协议中明确采用以债权本金最高额为计算基准的方式时，应当尊重当事人的意思自治原则。据此，只要本金数额未超出所设定的最高限，那么由该部分本金所产生的利息及其他相关费用，均应纳入抵押物优先受偿的考量范畴之内。

    这种充分体现债权人和当事人契约自由意志的裁判观点并没有被深圳市中级人民法院作出的(2020)粤03民终20938号民事判决书所采纳，该判决书中对最高额抵押合同中约定加入抵押物优先受偿的债权是这样描述的“确定最高债权限额的意义在于，无论将来实际发生的债权如何增减变动，抵押权人只能在最高债权额范围内对抵押财产享有优先受偿权。如果允许抵押权人突破最高债权额限度对抵押物享有优先受偿权，不仅与物权法定原则相悖，也影响交易安全，甚至可能会对第三人合法权益造成损害。”笔者与该判决宗旨有相同看法，抵押担保制度的设立目的是为了稳定这种利用商业信用进行交易活动的市场秩序，而最高额抵押则是在这种框架下创造的一种新型风险可控的担保类型。设定抵押担保的最高限额，其目的在于为债权人提供一个可靠的信赖基础，同时确保抵押担保人的清偿责任能够控制在预期的范围内。这样一来，即便主债务出现逾期，抵押担保人的担保责任也不会因此而无限制地扩大。而债权人也应当审慎考虑借贷本金额度以及违约成本支出，及时主张权利以避免产生超出抵押物担保债权限额的损失。且最高额抵押担保登记制度本身就要求行政机构以公示的形式确定了具体的担保金额上限，如果允许双方当事人自行约定条款从而使债权人在抵押物最终优先受偿金额突破公示出的债权限额，那么一是与“物权法定原则”相悖，二则是也使公示制度丧失了对善意第三人的保护力度。

    虽然笔者认为最高额抵押的债权限额核心要义不能通过当事人双方约定来突破。然而，值得注意的是，最高额抵押的担保范围并非一成不变，而是依据《〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保解释》）第十五条第一款之规定，应当允许并尊重当事人的意思自治来确定。抵押担保所涵盖的范畴可以延展至利息、违约金及罚息等，亦可特定为仅对主债权衍生的利息提供担保，而将因逾期所致的罚息、违约金等损失赔偿性质的债权排除在担保范畴之外。需强调的是，若合同双方未就最高额抵押的担保范围作出明确约定，则利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产所需费用以及实现债权或担保物权的相关开支，应依据《民法典担保制度解释》第十五条之规定，均视为纳入最高额抵押担保的范围内。简而言之，最高额抵押的担保范围原则上遵循法定标准，即上述费用普遍包含在内，而双方自由约定的情况则作为例外处理，这一原则与《民法典》第三百九十八条的立法精神相契合。

    三、最高额抵押债权的确定

    《民法典》第四百二十三条详细列举了最高额抵押权所担保债权得以确定的若干法定情形。这些情形包括：“包括可以自由约定债权确定期间届满或者未约定债权确定期间时以抵押权人、抵押人在抵押权设立满两年后自行主张确定；新的债权在不能再发生；债权人已知或应当知道抵押物被采取保全措施；债务人、抵押人在进入破产程序后被宣告破产或者解散的或者其他产生债权确定的法定情形。”

    （一）债权确定期间从约定

    为了充分尊重并保障合同双方的自主意愿，在双方约定的债权确定期限到达之前，除非出现了其他依法必须确定债权的特定情形，否则，不应触发债权确定的法律效力。举例来说，在(2019)最高法民申3097号民事裁定书中，最高人民法院已清晰阐明，债权的确定不单纯依据债权总额是否超越了最高限额，而是取决于双方约定的债权确定期限是否届满；只要该期限尚未到达，最高额担保所覆盖的债权即视为未最终确定。

    （二）债权确定期间从法定

    即便当事人双方未就最高额抵押担保的债权确定期间作出明确约定，法律亦不会容忍最高额抵押担保的存续状态处于完全无限制或不确定的境地。为了平衡在债权确定期间未约定情况下债权人与抵押人的权益，《民法典》规定了一个固定的两年期限作为行使权利的时间框架，该期限自当事人设立最高额抵押权之日起开始计算，并且在此期间内，不发生中止、中断或延长的情形。动产最高额抵押是以抵押合同生效为起点进行两年的起算，而不动产最高额抵押的两年债权确定期间则是以登记之日起开始计算。两年的债权确定期间可以确保债权人随时终止合同履行的权利被合理限制，也可以避免因约定不明抵押人为了减轻自身担保责任而任意主张债权确定从而引发的诉累。

    （三）新的债权不可能发生

    对于新的债权不可能发生，这种不可能又分为主观不可能和客观不可能。这种情况往往发生在债权确定期间届满前，因外部情势的变更或者当事人的行为致使本来为了连续发生的债权进行担保的责任戛然而止。抵押权人的主观意愿在很大程度上并非仅由其对债务人的风险评估等级及继续履约的意向所决定。当存在确凿证据表明债务人的经营状况显著恶化，且继续与债务人产生新的债权并等待债权到期将显著增大自身损失时，出于对自身利益的维护，抵押权人在主观上将倾向于不再与债务人建立新的债权关系。在此情境下，最高额抵押债权即被视为已经确定。另一种主观上的不可能可以是债务人主动表示不再进行继续交易，由此，债务人主动放弃剩余额度交易后因而确定最高额抵押债权。客观上无法继续履行合同的情况，往往源于新出现的情境，这些因素致使合同执行变得不可能，其中包括抵押物价值的减少乃至灭失，以及债务人经营业务范围依据合同规定所经历的重大变更等缘由。若抵押权人拥有充分的正当理由来中断与债务人间既有的连续交易协议，则此时可视为“不可能条件已达成”，进而促使最高额抵押债权得以确定。

    （四）债权人已知或应当知道抵押物被采取保全措施

    这一标准与第三项判断准则——新债权不可能发生的情境，在实质上具有相同的逻辑效果。都分为主观认识和客观认识知道或应当知道，但不同的地方是，在第（三）项中这两种认识可以非此即彼，但知道或应当知道需要确定以主观认识为判断标准还是以客观认识为判断标准。为了不增加抵押权人的审查义务的负担，司法实践中多采用主观认识的知道或应当知道，也就是当查封、扣押通知书送达抵押权人时，或者有证据能够证明抵押权人查询过抵押物的登记情况时，才能有充分理由否认查封、扣押后发生的债权不再纳入最高额抵押的优先受偿范围内。司法实践中对于抵押物被查封、扣押后又被解除限制措施后能否认为属于法定债权确定已灭失持肯定态度。在浙江省台州市中级人民法院作出的(2016)浙10民终889号民事判决书中，法院认为，一旦抵押物被解除查封及扣押措施，最高额抵押将重新恢复其担保效力，且在此后依据约定或法律规定的期限内所产生的债权，依然被视为处于债权确定的范围之内。

    （五）债务人、抵押人在进入破产程序后被宣告破产或者解散

    根据《破产法》第46条的规定，企业一旦进入破产程序，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自法院裁定受理破产案件之日起便不再继续计算。但最高额抵押不同，它的债权确定节点为“宣告破产”或“解散”，宣告破产往往是破产清算案件最重要的一步，因为一旦宣告破产便意味着企业不再存在挽救希望，只能就现有财产进行变价和分配。笔者认为，将最高额债权的确定时点设定于仅在清算案件中才出现的宣告破产环节，与《民法典担保制度司法解释》第22条之规定存在冲突。若利息的计算得以中止，这是否同时意味着满足了《民法典》第423条第三项所规定的不可能再发生新债权的法定条件，进而表明在破产案件被受理之时，最高额债权即应已被确定。

    虽然有观点认为，之所以要强调宣告破产和解散，是因为只有破产和强制清算程序中才有这两个环节，也就是当债务人、抵押人仍存在持续经营能力时，为了保障债务人的融资能力，提高和解和重整的可能性，应当允许并保护抵押权人与债务人的继续交易。但实际操作中，破产债权审核时就会将已发生的本金和利息固定下来，不再允许继续增加。这种情况下，抵押权人继续交易的意愿几乎可以忽略不计，融资可能性恐怕需要根据债务人与抵押权人另行协商的结果来判断，而不是坚持履行原最高额抵押合同来确定。

    （六）法律规定债权确定的其他情形

    作为兜底条款，在法律条文无法列举出全部债权确定情形时，应当允许当事人在出现比上述情形更恶劣和严重的事由时（如抵押财产被拍卖、转让等）应当采用“举重以明轻”的解释确定最高额抵押债权。

    四、最高额抵押债权确定后产生的利息等费用的认定

    一旦法定情形出现，将导致最高额抵押债权得以确定，此后，抵押权人应当避免与债务人再行建立新的债权债务关系。然而，对于已经存在的债权，其利息是否应当继续累积，以及这些利息是否仍属于最高额抵押所覆盖的范围之内，则需进一步考量。司法裁判观点认为只要该部分债权属于担保范围内，且与债权本金之和不超过最高额限度内，都应当就抵押物优先受偿。债权确定实际上是对债权本金的限制，而非债权总额的限制。实际上是为了避免债权确定后抵押权人、债务人又将之前存在的其他债权转入在最高额抵押范围内或者发生新的交易，损害第三方的利益。

      五、结语

    最高额抵押制度作为一种广泛应用的担保机制，在金融领域，尤其是银行的借贷活动中扮演着重要角色。然而，当前部分金融机构对最高额的理解存在偏差，具体表现为：在合同条款中采纳“最高债权限额理论”，但在实际操作层面却遵循“最高债权本金原则”。例如，某些合同中约定，在贷款期限内，连续借款的累计最高未清偿本金余额不得超过1000万元，而保证范围则涵盖了主合同项下的债务本金、利息、罚息以及其他全部相关费用。若银行在此情形下直接向债务人发放1000万元贷款，一旦债务人到期无法偿还该笔贷款，那么由此产生的利息及其他相关费用，将无法从抵押物中获得优先受偿的权利。为了不影响执行时的效率，减少当事人因抵押物的优先清偿限额发生争议，在最高额抵押金融借款合同纠纷判决书中，应当区别于一般抵押的判决，判决书中最终判项除了列明已发生利息总额和未发生利息、罚息、违约金等计算方式；担保责任类型；抵押物的种类、位置和规格等信息，更应当列明抵押物优先清偿的额度。目前最高额抵押的运用和法律制度仍存在很大的规范空间，但如何从司法体制完善该制度需要在实际应用中寻找答案，希望通过健全最高额抵押发展，充分发挥这一制度在金融工具中的角色，从而提升金融交易安全性、便捷性和简易性。(完)

    河南永力律师事务所律师周琳法学硕士供稿