律师辩护意见得到二审法院部分采纳
2021-08-23 13:16:32 来源：中新河南网 责任编辑：大红
案情简介：被告人朱峰成立创和公司和艺嘉公司，被告人朱峰系两家公司实际控制人。被告人朱峰因其名下集团及旗下上海股份有限公司建造并扩大公司经营规模需要资金，遂通过散发宣传单、随机拨打电话、口口相传等方式公开宣传建设项目，吸引集资参与人出借资金。其间，以公司名义与集资参与人签订《个人出借咨询与服务协议》，签订《合伙协议》，分别约定3个月至1年不等的投资期限，并承诺8%-12%或10%-15%的固定年化收益回报，关联公司以出具《保证函》《承诺函》等形式承诺本息安全。资金均由被告人朱峰安排转入各关联公司，用于公司经营活动、兑付集资参与人本息等用途。因公司未能按期兑付到期本息，集资参与人向公安机关报案。被告人朱峰接公安人员电话通知后，主动到公安机关配合调查，被依法取保候审。经司法会计鉴定：实际吸收资金2.1亿余元，截至案发，造成其中230余人经济损失1.04亿余元。案发后，被告人朱峰陆续向部分集资参与人退赔1,700余万元，与部分集资参与人签订债转股协议。一审法院认为，被告人朱峰作为单位直接负责的主管人员，在单位经营活动中，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。判决如下：被告人朱峰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；违法所得的一切财物与已追缴后按比例发还集资参与人，不足部分令继续退赔并按照同等原则分别发还。被告人朱峰不服一审判决，向上海市第二中级人民法院提起上诉。
律师辩护：上海李小华律师事务所接受上诉人朱峰家属委托，经其本人同意，指派李小华高级律师担任非法吸收公众存款罪案二审阶段上诉人朱峰的辩护人之一。上海市第二中级人民法院公开开庭审理，上海市人民检察院第二分院检察员到庭，庭审时，辩护人认为，原审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误，应予撤销原审判决，发回重审，或依法改判对上诉人朱峰免予刑事处罚。具体辩护观点如下：
一、上诉人朱峰所在涉案单位以单位名义，体现单位集体意志，犯罪所得归单位所有，构成非法吸收公众存款罪（单位犯罪）。上诉人朱峰及其公司鉴于历史原因，为解决民营企业面临的融资难困境，法治观念淡薄致使涉案单位实施犯罪，应承担直接负责主管人员的相应法律责任；但上诉人朱峰犯罪故意浅，主观恶性小，依法应从宽处罚。辩护人认为：上诉人朱峰所在涉案单位依法经核准登记后设立。理财产品投资款转入涉案单位，用于涉案单位经营活动及本息兑付。根据《中华人民共和国刑法》第30条规定以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》：“二、关于单位犯罪的认定问题。单位实施非法集资犯罪活动，全部或者大部分违法所得归单位所有的，应当认定为单位犯罪”之规定，上诉人朱峰所在涉案单位构成非法吸收公众存款罪（单位犯罪）。
二、涉案集资参与人与上诉人朱峰所在公司签订债转股协议并经国家企业信用信息系统公示，涉案集资参与人已成为公司股东、参与股东会议表决并担任公司监事，履行应尽职责。一审判决却认为债转股是否能够真正清偿存在诸多不确定性，认定上诉人朱峰不具有免予刑事处罚条件，系认定事实不清、适用法律错误、应依法撤销，发回重审或改判上诉人朱峰免予处罚。辩护人认为：集资参与人与上诉人朱峰所在公司的债权签署债转股协议并经国家企业信用信息系统公示为持有公司股权的股东，根据《中华人民共和国公司登记管理条例》(2016修订)第五十五条：公司登记机关应当将公司登记、备案信息通过企业信用信息公示系统向社会公示。第二十一条第二款：对涉及变动内容不属于登记事项的，公司应当通过企业信用信息公示系统公示。集资参与人与朱峰所在公司签署债转股协议并经国家企业信用信息系统公示为股东，符合我国《民法典》及《公司法》相关规定，债权已经转为股权不存在“清偿”及“不确定性”问题，应认定已完成退赔。债权人已成为公司股东，股份有限公司的股东以其认购的股份现在债转股所涉及的企业，2020年度努力克服疫情灾害造成的严重影响在疫情防控趋于稳定后企业经营逆势上扬，经营收入逐月稳定提高。原审判决系认定事实不清、适用法律错误、应依法撤销。
三、两高一部关于可优先退赔集资参与人款项的规定，原审判决认定“本案仍有众多投资人未得到退赔”，系认定事实不清、应予撤销，发回重审或改判上诉人朱峰免予处罚。辩护人认为，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》：九、关于涉案财物追缴处置问题。退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行。根据前述规定，应将已执行到位的现存于法院账上款项对涉案集资参与人依法优先退赔。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用若干问题的解释》第十三条规定：非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。原审法院应当将下属房地产有限公司的执行款优先用于集资参与人的退赔后，依法认定已经完成退赔的数额，并作为量刑情节酌情考虑。
四、原审法院对公安机关查封涉案估价的房地产未依法审查及处理，并作出仍有众多投资人未得到退赔的错误认定，应依法裁定撤销原判，发回重审，或依法改判上诉人朱峰免予处罚。辩护人认为，公安机关查封下属房地产公司相关涉案房产，共计93套。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第四百四十二条规定以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第四百四十六条第一款“第二审期间，发现第一审判决未对随案移送的涉案财物及其孳息作出处理的，可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判，由原审人民法院依法对涉案财物及其孳息一并作出处理。”之规定，依法可裁定撤销原审判决，发回重审。
五、上诉人朱峰及涉案单位具有自首情节，吸收的款项用于企业生产经营，已完成全部退赔，依法应对朱峰免予处罚或适用缓刑，体现量刑均衡性、同案同判，彰显公平正义，并保护民营企业有序发展。
案件结果：二审法院认为，鉴于朱峰在案发后有现金退赔及用其经营公司的股权置换部分集资参与人债权的行为，且在家属的帮助下退赔部分违法所得，可酌情从轻处罚，对相关辩解及辩护意见，本院予以采纳。上海市黄浦区人民法院认定上诉人朱峰的行为构成非法吸收公众存款醉的事实清楚，证据确实充分并作出判决如下：一、......；二、.....撤销被告人朱峰非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；三、被告人朱峰非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民十五万元。
律师辩护：上海李小华律师事务所接受上诉人朱峰家属委托，经其本人同意，指派李小华高级律师担任非法吸收公众存款罪案二审阶段上诉人朱峰的辩护人之一。上海市第二中级人民法院公开开庭审理，上海市人民检察院第二分院检察员到庭，庭审时，辩护人认为，原审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误，应予撤销原审判决，发回重审，或依法改判对上诉人朱峰免予刑事处罚。具体辩护观点如下：
一、上诉人朱峰所在涉案单位以单位名义，体现单位集体意志，犯罪所得归单位所有，构成非法吸收公众存款罪（单位犯罪）。上诉人朱峰及其公司鉴于历史原因，为解决民营企业面临的融资难困境，法治观念淡薄致使涉案单位实施犯罪，应承担直接负责主管人员的相应法律责任；但上诉人朱峰犯罪故意浅，主观恶性小，依法应从宽处罚。辩护人认为：上诉人朱峰所在涉案单位依法经核准登记后设立。理财产品投资款转入涉案单位，用于涉案单位经营活动及本息兑付。根据《中华人民共和国刑法》第30条规定以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》：“二、关于单位犯罪的认定问题。单位实施非法集资犯罪活动，全部或者大部分违法所得归单位所有的，应当认定为单位犯罪”之规定，上诉人朱峰所在涉案单位构成非法吸收公众存款罪（单位犯罪）。
二、涉案集资参与人与上诉人朱峰所在公司签订债转股协议并经国家企业信用信息系统公示，涉案集资参与人已成为公司股东、参与股东会议表决并担任公司监事，履行应尽职责。一审判决却认为债转股是否能够真正清偿存在诸多不确定性，认定上诉人朱峰不具有免予刑事处罚条件，系认定事实不清、适用法律错误、应依法撤销，发回重审或改判上诉人朱峰免予处罚。辩护人认为：集资参与人与上诉人朱峰所在公司的债权签署债转股协议并经国家企业信用信息系统公示为持有公司股权的股东，根据《中华人民共和国公司登记管理条例》(2016修订)第五十五条：公司登记机关应当将公司登记、备案信息通过企业信用信息公示系统向社会公示。第二十一条第二款：对涉及变动内容不属于登记事项的，公司应当通过企业信用信息公示系统公示。集资参与人与朱峰所在公司签署债转股协议并经国家企业信用信息系统公示为股东，符合我国《民法典》及《公司法》相关规定，债权已经转为股权不存在“清偿”及“不确定性”问题，应认定已完成退赔。债权人已成为公司股东，股份有限公司的股东以其认购的股份现在债转股所涉及的企业，2020年度努力克服疫情灾害造成的严重影响在疫情防控趋于稳定后企业经营逆势上扬，经营收入逐月稳定提高。原审判决系认定事实不清、适用法律错误、应依法撤销。
三、两高一部关于可优先退赔集资参与人款项的规定，原审判决认定“本案仍有众多投资人未得到退赔”，系认定事实不清、应予撤销，发回重审或改判上诉人朱峰免予处罚。辩护人认为，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》：九、关于涉案财物追缴处置问题。退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行。根据前述规定，应将已执行到位的现存于法院账上款项对涉案集资参与人依法优先退赔。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用若干问题的解释》第十三条规定：非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。原审法院应当将下属房地产有限公司的执行款优先用于集资参与人的退赔后，依法认定已经完成退赔的数额，并作为量刑情节酌情考虑。
四、原审法院对公安机关查封涉案估价的房地产未依法审查及处理，并作出仍有众多投资人未得到退赔的错误认定，应依法裁定撤销原判，发回重审，或依法改判上诉人朱峰免予处罚。辩护人认为，公安机关查封下属房地产公司相关涉案房产，共计93套。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第四百四十二条规定以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第四百四十六条第一款“第二审期间，发现第一审判决未对随案移送的涉案财物及其孳息作出处理的，可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判，由原审人民法院依法对涉案财物及其孳息一并作出处理。”之规定，依法可裁定撤销原审判决，发回重审。
五、上诉人朱峰及涉案单位具有自首情节，吸收的款项用于企业生产经营，已完成全部退赔，依法应对朱峰免予处罚或适用缓刑，体现量刑均衡性、同案同判，彰显公平正义，并保护民营企业有序发展。
案件结果：二审法院认为，鉴于朱峰在案发后有现金退赔及用其经营公司的股权置换部分集资参与人债权的行为，且在家属的帮助下退赔部分违法所得，可酌情从轻处罚，对相关辩解及辩护意见，本院予以采纳。上海市黄浦区人民法院认定上诉人朱峰的行为构成非法吸收公众存款醉的事实清楚，证据确实充分并作出判决如下：一、......；二、.....撤销被告人朱峰非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；三、被告人朱峰非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民十五万元。
办案札记：民营企业涉集资类犯罪有一定历史原因，但律师认为：民营企业建立合规制度是法治社会背景下民营企业可持续发展的必要基础，而刑事领域的合规制度则是全部民营企业合规的重要内容，因此，企业刑事合规不仅关注企业自身的犯罪内部防范控制和企业治理流程,而且，关注如何保障民营企业的内部运行同法律、法规、政策、最佳范例或协定等外部刑事法律规范保持一致，从而在防范民营企业刑事犯罪风险的同时推动现代社会的法治水平，获得民营企业利益保护和社会利益保障的重要方面；上海律师协会通过专业律师评选；其中“刑事专业”律师成为对民营企业合规制度建设的“外部法律专业人士”有重要意义。
