摘要:中西方文化基础不同，文化存在差异，用西方的法律理论建设我国的法律体系，必然产生与中华传统文化的冲突，不能适应我国的社会生活。本文通过大陆法系和中华法系的发展过程及其法律的特征对比，对如何改革目前的法律中存在的问题，促进优秀传统文化的回归，简论解决的思路和方法。

 

　　关键词:中西方文化、大陆法系、中华法系、法治建设

 

　　西方文化是以基督教文化为基础的文化，大陆法系是以基督教文化为基础的法律，而中国是以儒家文化为主导的文化，中华法系体现了儒家文化的特色。我国的现行法律主要是参照大陆法系的原则、法理制定的，导致现行法律无法适应中国社会生活，与传统文化发生冲突。

 

　　任何法系都是社会文化发展形成的优秀的文明成果，但适合于本国社会的法律才能称之为良法。鸦片战争以后，由于西方对中国的不断蚕食，大清国力逐渐弱化，加之战争动乱，国家长期未能改变贫弱的局面。部分精英人士仰慕西方的强盛，为强国富民，促进中国体制的变革，大肆夸大西方文化的优点，贬低中华文化，自此以后西方就成了各种先进文化生产力的代表，中华法系及传统文化被边缘化。

 

　　改革开放以后，很多学者认为中华法系存在重大弊端，“诸法合体，以刑为主”、重刑轻民，实体程序不分，是落后的法系。加之部分西方留学的学者对西方法律推崇，在改革开放的法制建设过程中，大量移植大陆法系的民事法律，导致在司法实践中很多判决与我国的传统道德相冲突，很多“能人”利用现行法律的规则获取非法利益、逃避债务，致使案件剧增。尽管司法部门一直试图出台相关的司法解释填补法律漏洞，但由于西化的法律难以适应中国的社会生活，收效甚微。

 

　　一、中华法系的发展过程及特点

 

　　中华法系是在我国几千年的历史发展进程中形成的，和我国传统文化牢固的结合在一起，不可分割。我国的法律文化博大精深，源远流长，公元前20世纪70年代，夏朝奴隶社会诞生之初，就已经有了成文法。从夏商周三代的《禹刑》、《汤刑》、《九刑》、《吕刑》，到春秋战国时期的《法经》，经过历朝历代的传承发展，逐渐形成了中华法系，中华法系是中国传统文化在社会管理层面优秀规则的反映，是中国传统文化的重要瑰宝。

 

　　1、中华法系的形成是中国各个朝代法律文明和平传播的过程，是各朝代主动继受传承而形成的法系。

 

　　2、中华法系是逐渐以儒家思想为主导而形成的世俗法系。从周公到儒家学派的创立者孔子以及后世的儒家思想的倡导者，儒家文化对于超自然的神秘力量一直保持敬而远之的态度，儒家思想着重于对现实世界的关注，中华法系始终具有世俗法系的特点。

 

　　3、中华法系是礼法结合、德主刑辅为主导治理模式的法系。中华法系是以儒家思想为理论基础建立起来的，因此“礼”和“德”既是法律制定必须遵循的基础性准则，也是法律适用必须服从的指导性准则。礼治和德治被持续地倡导，在司法程序中，通过调解来解决纠纷成为十分普遍的现象，可以说，特别重视调解息诉是中华法系颇具特色的传统。

 

　　儒家思想的本质像血脉一样融入包括中华法系在内的中国传统文化之中：“德礼治国，礼法并重”、“宽猛相济，刑罚得中”、“无讼”“息讼”“明德慎罚”等理念在中国人的社会生活中根深蒂固。西方的基督教文化对中国进行了数百年渗透，中国人仍然难以接受，没有基瞥教文化基础的文化理念，注定大陆法系法理无法适应中国的社会生活。

 

　　二、大陆法系与中华传统文化的矛盾冲突与表现形式。

 

　　1、大陆法系起源于基督教文化，受基督教文化的影响，重视人与之人间的平等，重视个性自由的发挥，视契约为承担义务的重要凭证；而中华法系起源于儒教文化，受儒教文化的影响，注重个人之间的亲情，实行君臣、父子、长幼尊卑；重视家族、民族、国家团体互助的力量，重视承诺，对个体之间的契约反感；契约主要在法定契约或非熟人之间使用，民间口头约定比较普遍。

 

　　在家庭层面，我国现行法律规定夫妻财产共有制，离婚平等分割制度，导致夫妻在婚姻关系确立和存续期间，为防止离婚而进行财产隐瞒的情况比比皆是，为解决此矛盾，目前设立的婚前财产登记制和约定财产制度，使中华民族白头偕老的婚姻意义和理念逐渐淡化，也导致一些“能人”对可能失败的投资提前假离婚转移财产的现象普遍存在。

 

　　在社会方面，熟人之间的借贷当事人之间念及双方关系未出具借款手续，起诉时无法立案，即使立案也可能败诉；书写了借据超过诉讼时效也可能败诉；很多人为避免败诉，不得不采用传统认为是小人行为的偷偷录音方式获取证据；当事人之间合伙、个人用工、送货欠款等口头或实际发生的债务纠纷，为避免双方关系破裂不愿诉讼，但为避免超过诉讼时效，常年偷偷录音，偷录音成为普遍现象。

 

　　在商事活动中，利用合同或证据缺陷拒付应付款项；利用合同优势地位设定对自己有利的条款获取非法利益；利用利益的诱惑非法集资、集资诈骗；利用资本的优势地位订立不公平的合同骗取钱财；利用公司的有限责任逃避债务。人与人之间出现严重的信任危机。

 

　　2、大陆法系主要来源于万民法，所适用的对象是任何各国人，双方不用讲什么亲情，只是利益关系，双方订立严格的契约，违约诉讼是合情合理的事情。而中华法系是在中国古代长期在本土实行的法律，受儒家文化的熏陶，讲究“君子一言九鼎”、“不看僧面看佛面”，缺乏契约习惯，抵触诉讼。

 

　　中国同村、同乡、朋友、商业伙伴十分重视人情关系，普遍重视承诺，忽视证据的索取，视诉讼为不得已之举，亲朋好友之间不存在证据意识，这样给一些“能人”、“精英”制造契机，造成了好人吃亏的社会现象，进而使守信用、讲真话的人产生法律不公的社会认知，导致社会不稳定，各种案件剧增。

 

　　3、大陆法系起源于罗马法，实体法和程序法相互独立，程序严格，且繁琐复杂，重视当事人的诉讼权利，不聘请专业律师难以进行相应诉讼，追求裁判程序的公正性。

 

　　中华法系重视和谐稳定，注重调解。诸法合体，程序实体不分，使审理具有灵活性，在审理中发现轻微刑事案件和行政违法案件，可以合并审理，通过放弃或减轻刑事追究或行政处罚，达成调解的目的，化解当事人之间的矛盾，达到和谐稳定的目的。现行法律规定刑事案件中允许轻伤害案件调解也就是中华法系中的规定在现行刑事案件中的应用。

 

　　4、大陆法系重视对庭审证据的认定，按照证据证明的事实进行认定，也就是大陆法系法理所称的法律事实。

 

　　中华法系重视案件事实真象，司法机关可以运用自己的行政权利调查或调取相关证据，尽量还原事实真相；对确实无法查明真相的案件，重视对弱者的保护。

 

　　在中华法系的成立发展过程中，由行政长官审理案件，行政长官可以利用其职权进行调查，还原事件的真相，对虚假陈述者进行处罚，从根本上杜绝滥诉行为。我国改革开放初期的立法中，法官虽然没有古代审判人员相应的职权，但仍可以利用职权进行调查，但改革开放后期完全依照大陆法系被动司法原则，完全按照举证责任认定案件事实。由于民事案件情况千差万别，举证规则及众多的司法解释难以涵盖生产、生活中各种情况，导致一部分不诚信之人利用证据规则，只提供对自己有利的证据，从而赢得诉讼，致使诚信之人败诉；也有个别法官利用证据规则的不足徇私舞弊，严重影响当事人对法律的信赖。

 

　　5、大陆法系的法律规定主要来源于法典，裁判只能依据法典规定的规则。

 

　　中华法系的民事、行政法律规定主要来源于政府的各项单行法规、决定、命令、传统的经学文化和习惯法，是人们在生活中自动形成的生活规则和以儒家文化为代表的处世交往规则，以弘扬社会道德为基本原则。

 

　　我国目前沿用大陆法系的法律，判决以规则为基础，按照穷尽规则才适用原则的法理，使违背社会道德的案件，得以判决，产生道德滑坡的社会现象。我国在俄乌冲突中采取的观点“按照事情的原因确定事情的是非曲直”这才是中华法系的精髓。最高人民法院《关于深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的指导意见》、最高人民检察院、公安部发布的“关于依法妥善办理轻伤害案件的指导意见”即体现了这种观点，也是对现行法律仅重视结果的补就措施。彭宇一案法官的判决推理完全符合现行法律的规定和法律理念，却导致的社会的大讨论，审理法官也因此成了受害人。

 

　　6、大陆法系以程序、裁判公正作为追求目标。中华法系民事审判的规则一直以和谐、无讼作为追求目标。

 

　　大陆法系严格按照法律规定的程序、规则、原则作为判案的基本准则，以程序法和实体法的正确实施确保法律的公正性，法官面对的是冰冷的法律条文。中华法系在案件的审理过程，要考虑各地的风俗习惯和传统道德准则判断是非曲直，对于家庭纠纷、家族纠纷、邻里纠纷等以化解矛盾、提升百姓的守法意识和道德教化为宗旨，实现社会的和谐稳定。

 

　　三、大陆法系影响我国立法的发展过程。

 

　　1、清末被迫变法修律，引入大陆法系，但民事法律规定主要采取的是大陆法系构架，引入西方的法律概念，将程序法和实体法分别规定，民事实体法基本保留了中华法系传统伦理思想。

 

　　1840年鸦片战争后，西方列强打开中国国门后,借口清朝法律野蛮落后,攫取了领事裁判权。清政府在内外压力之下，以列强承诺按西方法律制度改革后可以收回领事裁判权为动力，被迫推行法律改革。

 

　　清朝修律的总体指导思想是“中学为体、西学为用”，清政府希望借鉴西方的法律制度，保留传统的中华文化，但西方法律理念并未体现在制定的实体法律中。

 

　　清律改革主要参照大陆法系的相关规定修改刑法中的部分规定，引进了部分商法，经济法的规定，将程序法和实体法按照大陆法系的体例构架，将实体法与程序法分别设立；在民事法律方面，釆取了大陆法系的形式，引进西方平等、自由等概念，但实体方面，大部分规定沿用了中华法系的传统规定。在民法亲属法部分，仍保留大量中华传统习惯，比如妻子不是完全民事行为能力人，子女婚姻由父母做主，由于结婚女子不属于完全民事行为能力人，更谈不上离婚、继承。但修改后的法律由于清朝清的灭亡基本没有适用。

 

　　2、民国时期修改的法律仍沿用大陆法系的形式，以清末法律为基础，分别制定程序法和实体法。在民事法律规定方面采取的大陆法系的一些观点。

 

　　国民政府的立法，一方面采用、引进、吸收西方近代以来的法律学说、法律原则与法律制度，以大陆法系法律制度为基本蓝本，并采英美法系法律制度的一些内容;民事法律则继续保持、延续了中传统的法律制度的一些特性。例如，父母对自己子女有主婚权，有财产处分权，妇女离婚有诸多限制，但废除了传统宗祧继承。婚姻关系采用西方的夫妻平等原则，父母均是子女家长，双方可以互相继承。民国时期虽立法中引进大量西方理念，但由于长期战乱，弱化了各种社会矛盾，西方的法律理念并未造成很大的社会影响。

 

　　3、改革开放后期制定的法律完全沿用了西方大陆法系的理念，大量的抄袭移植大陆法系的条款，在法律中强调个人权利和自由，全盘接受西方法律理论，致使很多规定与我国传统文化相抵触。在婚姻家庭方面，以“感情破裂”这个无法衡量的概念做为离婚的标准，把我国传统“三不去”的规定抛弃，使一些道德底线低下的暴发户和暴富部分官员有冠冕堂皇的离婚理由；夫妻共同财产的规定，导致以离婚做为逃避债务的方法已成为公开的秘密；制造夫妻共同债务坑害另一方的事件屡屡发生，原《婚姻法》第二十四条的不断解释，也证实此类事件是大概率事件。家庭稳定是社会稳定的重要基础，一味的追求西方所谓的婚姻自由，摧毁了国人家庭为“国之本”和“修身、齐家、治国、平天下”的理念。举证责任、诉讼时效等的大量司法解释，只是对该制度实施过程中不断出现的问题进行补救，大量的司法解释并未解决现实裁判中存在的问题和裁判的公正性，更深层次的原因是该制度与中华文化的传统习惯不相符。

 

　　四、恢复中华法系传统的浅见。

 

　　根据上述分析，目前存在对中华法系的很多批评均是无中生有，中华法系在中国这样的泱泱大国发展几千年，并影响周边国家，其具有适用儒家文化影响的中国社会的优点不言而喻。恢复中华法系法律理念，剔除中华法系中不适应当前社会的部分规定，将中华法系发扬光大，有助于重塑传统家庭道德观念，促进传统文化的恢复，保障中华文明的传承。

 

　　1、转换目前法律制定过程釆用的西方法律的理念，按照中华传统文化的“仁义礼智信”、“忠、孝、廉、耻”等传统文化理念对现行法律进行修正，去除体现西方过度追求“自由”、“平等”、“权利至上”等西方理念，树立传统文化“忠恕”的观念。例如，对诉讼时效问题，西方的观念是“不保护躺在权利上睡觉的人”，认为诉讼是为实现自己的权利的应有之举；而中国人的观念是“宽容”、“容忍”，认为诉讼是双方翻脸的行为。鉴于此中西方不同理念，应取消公民之间、企业之间、公民与企业之间的借贷和买卖关系的诉讼时效制度，使公民之间、企业之间、公民和企业之间宽容债务人的归还期限成为美德，增强债权债务人之间的信任，避免公民、企业为了时效延续不得不进行的偷录音和被迫进行诉讼，减少公民、企业之间的对立，节约司法资源。对于特殊的商事活动，可以恢复中国古代的限期起诉制度(类似于现行法律规定的除斥期间)，即使保留诉讼时效制度，也尽量在证据不易保存的某些商事活动中保留，也可以参照台湾现行法律中列举的方式确定诉讼时效适用的领域和范围，避免众多司法解释也难以准确定性的现象发生。

 

　　2、建立社会对公民、企业违法、不诚实惩治处罚和公示制度，摒弃鼓励诉讼的理念。

 

　　目前大量的民间借贷纠纷、劳务费纠纷、合同纠纷，债权人起诉后，为避免繁琐的诉讼程序和高昂的诉讼费用，不得不向债务人做出让步进行调解；判决了进入执行程序，面对债务人防不胜防的逃债办法，债务人也只能做出让步进行和解。即使强制执行，债务人损失的只是区区的诉讼费和执行费。由于债务人欠账不还没有任何法律后果，还可能避免筹资的困难和节省贷款利息，导致债务纠纷大量增多，法官不堪重负。

 

　　建立对恶意违约不诚信的当事人进行处罚、公示制度，让其承担不诚信的代价，不能让其获得任何可能的非法利益，才能恢复诚信经营、诚信做人的社会氛围。例如，每年均强调的农民工工资问题一直不能解决，涉及面广，造成恶劣的社会影响，主要原因是发包方、建筑公司、包工头不按时付款所致，如果产生诉讼最多按银行贷款利息支付，实际贷款或筹资的利息远远高于银行贷款利息。对于资金紧张的发包方、建筑公司、包工头或其他债务人，即使按现在法律规定全部支付相应利息和诉讼费，不付款的违约之人实际上也获得了相应的利益。

 

　　现行法律降低诉讼费收费标准，让老百姓打的起官司的理念与传统文化相违背。诉讼费的降低，导致滥诉产生。例如劳动仲裁案件收10元诉讼费，简易程序5元，所以劳动纠纷案件经常是单位不服，利用程序即所谓的“上诉权利”拖延给付时间，逼迫职工降低赔偿或给付的款项金额；其他案件当事人拖延给付时间“行使上诉的权利”的损失只是微不足道的诉讼费，对滥诉的人员缺乏其它的惩罚方式，使滥用诉权的事件屡禁不止，极大的浪费了司法资源。起诉的原告通常是弱势群体，程序权利的滥用导致弱势群体不堪重负，只能委屈的调解让步。目前大陆法系国家中有很多国家对上诉、申诉规定较高的诉讼费，防止产生滥诉，但我国民诉法多次修改并未参考此项制度。目前我国诉讼案件大量增加，社会经济发展固然是重要原因，但与我国大量抄袭移植大陆法系有直接关系。

 

　　3、稳定家庭关系。中国自古以来对家庭的稳定十分重视，家庭是社会的基本单元，家庭稳定是社会稳定的基础，中华法系中也体现了对家庭稳定的重视。在现行法律中，应当加入限制随意离婚的条款，突出传统的夫妻之“义”，加大对遗弃、不尽赡养、抚养义务的行政、刑事干预，恢复儒家文化之根本“孝”，保证家庭的稳定关系。传统的婚姻规定的“三不去”既体现了一个“义”字，也符合中国的传统道德规范，更容易保护每个家庭成员的生存权利，有利于社会的稳定。

 

　　4、改变现有的继承制度，实行晚辈单向继承制度(德国、台湾现行法规定多重继承顺序，但晚辈继承也排序在前)，是建立传统的家庭关系，使家庭按序继承成为一种理念，让“不婚不育”在法律上失去存在的意义，不仅有利于家庭的稳定，也能够促进生育意愿。

 

　　5、建立对家庭财产处分的行政、司法审查或公示制度。对赠与、遗赠、遗嘱、财产分割协议进行适当的行政干预，对不合法、不合理、不道德的赠与、遗赠、遗嘱行为、财产分割协议赋予行政或司法审查或公示制度，防止债务随意转移，保障无生活能力人的继承权和债权人的权利。

 

　　6、在现有的司法证据规则的架构下，赋予当事人申请侦查机关调查的权利，亦可实行有偿调查，调查费由败诉方承担，并可按争议标的的大小按比例对虚假陈述者、或提供伪证者进行处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任。从法律角度形成不说谎话、不敢说谎话的氛围，改变目前庭审中众多当事人和律师随意否认案件基本事实的局面，最大限度的还原事实真象，更好的保护诚实守信者，处罚不诚信之人，树立诚信的良好社会风气，减少不必要的纷争，最终达到减少诉讼的目的，促进社会的和谐稳定。

 

　　7、完善借鉴优秀的商事制度，完善充实中华法系的商事法律部分，例如，台湾民法典第35条规定:“法人之财产不能清偿债务时，董事应即向法院声请破产。不为前项声请，致法人之债权人受损害时，有过失之董事，应负赔偿责任，其有二人以上时，应连带负责。”本条对法人资不抵债时不及时申请破产要承担相应的责任，对维护当事人的财产安全有重大意义，避免了公司利用法人地位侵犯债权人合法权益。按照我国传统文化精神制定完善相关的商事法律，对我国现行商事法律中不符合中国传统的法律规定可以釆取对内对外不同的法律制度，保障各方利益的平衡。

 

　　8、将中华优秀传统文化融入刑事法律中，继承中华法系中德主刑辅、明德慎罚的慎刑思想，援法断罪、罚当其罪的平等观念，保护鳏寡孤独、老幼妇残的恤刑原则，充分发挥刑事案件判决对人们行为规范的指导作用，逐步推进恢复中华传统文化中的道德规范，约束不恰当的行为，减少犯罪的发生。中国的大清律例是中华法系的传承，传到西方以后，西方的法律人士对大清律例赞不绝口。翻译《大清律例》的英国人斯当东评价《大清律例》:“这部法典的条文最伟大之处是其高度的条理性、清晰性和逻辑一贯性。”““所有尚未翻译成欧洲语言的现存中国古典和现代出版物中，《大清律例》无疑属于第一流的作品”。由于盲目崇拜西方法律，导致目前很多法律人只知道“罗马法如此的牛”，而看不到“大清律例”及中华法系的辉煌。

 

　　9、将现在网络技术融入案件的审理当中，避免人为干预，避免当事人与法官之间的冲突。

 

　　新冠期间，网络开庭的技术已经比较成熟，可以利用网络技术进行审判改革，改变传统的每个区设立一个法院的模式，对法官进行集中办公，集中管理，仿效古代异地做官审理的方式，更好保障案件案件审理的公平公正性，逐步树立司法的权威性。现行的法院可以只留下部分工作人员进行审判工作的便民程序操作。

 

　　首先，实行网络开庭方式，可以使很多案件难以人为干预，避免很多当事人对判决可能存在人为干预的怀疑，减少上诉、申诉案件的数量，降低案件的数量，减轻法院案多人少审理案件的压力；其次，避免当事人与法官的矛盾，保障法官的人身安全不受威胁，改变目前百姓进法院进行严格安检的局面，密切法院与百姓之间的关系；第三、打消虚假诉讼、靠关系诉讼的不法当事人的企图，逐步建立诚信诉讼的风气，从根本上达到降低诉讼的目的；第四、可以铲除司法腐败的土壤，杜绝司法腐败，树立大众对法律的信任。

 

　　总之，我国厌诉的传统观念深入人心，百姓之间经历诉讼可能导致老死不相往来，仁义礼智信是中国人修身追求的境界，也是人们交往的基础，应充分体现在法律中。康有为、孙中山在经历对西方的深刻了解后，极力的推崇中华文化，证明先辈们已认识到只有中华传文化才能适应中国国人的社会生活。我国目前很多偏僻农村仍然保留着传统文化理念，按时还款、主动还款者大有人在。恢复中华法系的理念，才能使中华传统文化得以彰显，中国才能以优秀的中华传统文化影响世界，实现中华民族的伟大复兴，担负起维护世界和谐的大国责任。（王保安 赵力志）